?內(nèi)容摘要：本文從一則真實的破產(chǎn)企業(yè)廠房租賃合同解除權(quán)糾紛入手，探討破產(chǎn)管理人合同解除制度。根據(jù)《破產(chǎn)法》的立法目的和價值，破產(chǎn)管理人行使合同解除權(quán)應(yīng)當起到保護全體債權(quán)人權(quán)益，并平衡合同相對人、其他債權(quán)人和破產(chǎn)債務(wù)人間權(quán)益的作用。然而，由于我國《破產(chǎn)法》對破產(chǎn)管理人的合同解除權(quán)未加任何限制。在實務(wù)中不受限制的逾矩權(quán)利阻卻了立法目的的真正實現(xiàn)，不經(jīng)意間傾斜了三方間權(quán)益的天平。為此，筆者嘗試提出該項解除權(quán)的行使，不僅應(yīng)符合“禁止權(quán)利濫用”法理原則，更應(yīng)回歸和恪守破產(chǎn)管理人忠實、勤勉職責。同時借鑒外國法律實踐，試探性地提出評判破產(chǎn)管理人解除合同合理性的若干要素，并針對破產(chǎn)債務(wù)人明知已陷入破產(chǎn)危機仍惡意訂立合同致使善意相對人損失的，建議賦予善意相對人撤銷權(quán)和優(yōu)先受償權(quán)等應(yīng)然性限制措施。
? ? 關(guān)鍵詞：破產(chǎn)管理人；? 合同解除權(quán)；? 合同權(quán)益； 公平受償； 租賃合同
? ? 引言
? ? 2011年以沿海地區(qū)尤為突出的中小企業(yè)資金鏈斷裂的危機，引發(fā)了《破產(chǎn)法》的廣泛應(yīng)用，一時間實務(wù)適用者對《破產(chǎn)法》原則性規(guī)定如何運用各抒己見，其中最突出的當推破產(chǎn)管理人合同解除權(quán)制度。各地、各級人民法院對同類案件的迥異判決結(jié)果，成為本著成文的現(xiàn)實發(fā)端。而在理論界，圍繞《破產(chǎn)法》第18條展開的論述更俯拾即是，即使從比較法的角度，對管理人解除權(quán)限制的探究也已屢見不鮮。筆者謹就律師實務(wù)操作層面遇到的問題，拆去“法言法語”的圍墻，嘗試用“不那么像論文”的方式，開放式地對我國的破產(chǎn)管理人合同解除權(quán)制度，進行有關(guān)法益的剖析和討論。同時筆者更認為對此的思考，不僅囿于《破產(chǎn)法》，而需從宏觀的法律體系上來把握，充分考量與其他同位階法律的沖突與平衡問題，才能推動該項制度立法目的在實務(wù)操作層面的真正落實。
? ? 本文將圍繞下一案例展開：三圈電池有限公司（以下簡稱三圈公司）將生產(chǎn)電池專用的廠房出售給兆豐電池有限公司（以下簡稱兆豐公司），并與兆豐公司簽訂廠房租賃合同，租期兩年，按月付租。2012年9月18日雙方簽訂補充協(xié)議，將按月付租改為3個月結(jié)算一次。2012年11月，兆豐公司陷入破產(chǎn)危機全面停產(chǎn)。2012年12月5日兆豐公司向三圈公司發(fā)出通知，以公司連年經(jīng)營困難為由要求漲租，并要求三圈公司預(yù)付兩年租金，否則要求解除合同。2012年12月6日，兆豐公司的債權(quán)人向法院申請對兆豐公司進行破產(chǎn)清算，法院于2012年12月10月通知了兆豐公司。2012年12月20日三圈公司與兆豐公司簽訂變更及補充協(xié)議，約定：將租賃期限延長到2017年12月31日，預(yù)付兩年（2013年1月1日至2014年12月31日）租金，并退還一次性支付租金的利息；租賃期間，三圈公司不得對兆豐公司行使解除權(quán)，2013年1月11日三圈公司預(yù)付兩年租金。法院于2013年1月17日裁定受理對兆豐公司的破產(chǎn)申請。2013年2月20日破產(chǎn)管理人向三圈公司通知解除廠房租賃合同。
? ? 依據(jù)《破產(chǎn)法》第18條的規(guī)定，該廠房租賃合同自通知到達之日起被有效解除，三圈公司預(yù)先支付的兩年租金“淪為”普通破產(chǎn)債權(quán)。由此引發(fā)三方面問題：其一，破產(chǎn)管理人合同解除權(quán)的行使是否是恣意的？若不是，什么可以限制它的行使？我國法律賦予破產(chǎn)管理人的權(quán)利，與其立法目的和價值是否存在沖突？其二，《破產(chǎn)法》特有的制度價值，如何與我國私法體系相統(tǒng)一問題？域外成熟立法對該項制度的完善有哪些可借鑒之處？其三，如何進一步從我國《破產(chǎn)法》適用角度，完善對破產(chǎn)管理人合同解除權(quán)的限制，以推動和真正實現(xiàn)合同相對人、其他債權(quán)人與破產(chǎn)債務(wù)人三者間權(quán)益平衡的使命？
? ? 一、確立破管人合同解除權(quán)制度立法目的和價值的法益分析
? ??人類不是為了規(guī)范而規(guī)范，我們只是利用規(guī)范來實現(xiàn)某種目的，而這些目的來源于我們所追求的價值。因此，評價一項制度的合理性，需要溯源立法目的及目的背后的價值。通過比較與它相類似的解除權(quán)制度，我們了解破產(chǎn)管理人合同解除制度第一項價值，即最大化實現(xiàn)破產(chǎn)財產(chǎn)價值。而后，我們將回歸法律最本初的價值——公平和正義，從它的執(zhí)行效果上，重新審視破產(chǎn)管理人合同解除制度的第二項價值——實現(xiàn)所有債權(quán)人得到公平受償。? ?
? ?（一）保護全體債權(quán)人權(quán)益、最大化實現(xiàn)破產(chǎn)財產(chǎn)的價值——與合同法解除權(quán)的比較
? ? 保護全體債權(quán)人權(quán)益，即讓全體債權(quán)人的債權(quán)得以盡可能多的、公平的受償。該項立法價值在破產(chǎn)管理人合同解除權(quán)制度與《合同法》的解除權(quán)制度的比較中能得到更好的體現(xiàn)。
? ? 《合同法》中的解除權(quán)包括第93條約定解除權(quán)和第94條法定解除權(quán)，而破產(chǎn)管理人的合同解除權(quán)，系獨立于這兩種解除權(quán)之外的一種特殊的法定解除權(quán)。
? ? 1、破產(chǎn)管理人的合同解除權(quán)不同于合同法上的約定解除權(quán)。破產(chǎn)管理人的合同解除權(quán)是一項法定權(quán)利。一般而言，破產(chǎn)法較合同法屬于特別法，具有優(yōu)先適用的效力。因此，破產(chǎn)管理人的合同解除權(quán)優(yōu)先于合同當事人的約定。即便“租賃期間，兆豐公司不得對三圈公司行使解除權(quán)”的約定，根據(jù)意思自治原則雖然可以構(gòu)筑起三圈公司抵擋兆豐公司解除權(quán)的盾牌，卻無法對抗破產(chǎn)管理人解除權(quán)的長矛。
? ? 2、破產(chǎn)管理人的合同解除權(quán)是否包含于合同法的法定解除權(quán)中，是否屬于《合同法》第94條的“其他情形”？承認包含于該兜底條款中的益處在于，對破產(chǎn)管理人解除合同的異議直接適用《合同法》第96條的規(guī)定。但筆者認為答案恰恰是否定的，正如許德風教授所言，“我國《破產(chǎn)法》第18條超越了《合同法》關(guān)于法定解除構(gòu)成要件的規(guī)定（第94條），賦予了破產(chǎn)管理人因破產(chǎn)程序開始而法定解除的權(quán)利”。具體原因有二：
? ? 其一，一般認為，這里的“其他情形”指的是“《合同法》分則所包含的各類具體合同中，根據(jù)合同的性質(zhì)和合同當事人的特殊地位而規(guī)定的各種特殊的合同解除情形”，破產(chǎn)法的解除權(quán)顯然不在其列。
? ? 其二，破產(chǎn)管理人合同解除權(quán)制度與合同法解除權(quán)制度的根本價值不同。合同法以誠實信用原則為行為準則，解除權(quán)平衡的是違約或與不可抗力所引發(fā)的，合同當事人間的利益，側(cè)重于保護守約方的利益。而破產(chǎn)管理人合同解除權(quán)制度，面對的不僅僅是合同當事人的“內(nèi)部”問題，更要解決全體債權(quán)人利益這一“外部”問題。破產(chǎn)管理人需要最大化破產(chǎn)財產(chǎn)的價值：一方面需要集攏債務(wù)人所有財產(chǎn)，另一方面需要將企業(yè)從負擔過重卻無利可圖的合同中解放出來，從而保護全體債權(quán)人利益。
? ? 但否認二者間的隸屬關(guān)系并不阻礙對管理人正確行使解除權(quán)的監(jiān)督。筆者認為，在《破產(chǎn)法》沒有相關(guān)規(guī)定的情況下，參照適用《合同法》第96條向法院提起異議之訴，確認解除行為無效，要求繼續(xù)履行應(yīng)當也是可行的。
? ? 做為《破產(chǎn)法》的立法宗旨：“保護全體債權(quán)人權(quán)益”制約破產(chǎn)管理人合同解除權(quán)的行使；破產(chǎn)管理人選擇解除合同考量的下限應(yīng)是不致破產(chǎn)財產(chǎn)價值的減損。這也正是本文第二部分介紹的破產(chǎn)管理人忠實勤勉義務(wù)的來源。但對破產(chǎn)財產(chǎn)價值的追求也不應(yīng)以單個合同相對人權(quán)益為代價，而應(yīng)平衡下述三方權(quán)益。
? ?（二）平衡各方權(quán)益，以實現(xiàn)所有債權(quán)人公平受償——從實行效果上的重審
? ? 實現(xiàn)所有債權(quán)人得到公平受償是《破產(chǎn)法》的另一核心價值。如《破產(chǎn)法》關(guān)于未到期的債務(wù)視為到期；債務(wù)人對個別債權(quán)人的債務(wù)清償無效等等規(guī)定都是為實現(xiàn)這一立法目的服務(wù)。同理，允許債務(wù)人繼續(xù)履行合同，將可能導(dǎo)致個別債權(quán)人優(yōu)先受償?shù)慕Y(jié)果，與公平受償相駁。故《破產(chǎn)法》第18條也是基于實現(xiàn)上述法立法目的而存在。毋庸置疑這種“公平”必須是《破產(chǎn)法》與整個法律體系相統(tǒng)一的公平。也就是本文討論的如何平衡合同相對人、其他債權(quán)人、破產(chǎn)債務(wù)人三方權(quán)益
? ? 合同解除權(quán)同時蘊含一個立法選擇問題：即破產(chǎn)管理人解除合同有無溯及力？如果承認合同解除有溯及力，合同相對人對已履行部分則享有基于物權(quán)的恢復(fù)原狀請求權(quán)。若否認合同解除的溯及力，則合同相對人僅享有損害賠償請求權(quán)，只能與其他債權(quán)人一起平等受償。部分學(xué)者認為合同法遵循誠實信用原則，以保護守約人利益為目的，故承認合同解除的溯及力；而破產(chǎn)法“打破了合同債權(quán)的封閉性，從破產(chǎn)企業(yè)與全體債權(quán)人整體利益加以考量。因此很多國家的破產(chǎn)法不再賦予合同解除權(quán)以溯及力，其實質(zhì)是否認待履行合同非破產(chǎn)方的優(yōu)先受償?shù)匚?，同樣是出于“平等受償”考慮，實現(xiàn)破產(chǎn)法上的 “公平”。但是當我們從整個法律體系考量這一制度，就會引申出另一個更大的問號：這種“公平”是否符合私法“平衡”的靈魂？下述另則案例，則更能體現(xiàn)筆者對此問題的驚慮。
? ? 2004年北京凱鴻房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱凱鴻公司）與北京市京門房地產(chǎn)開發(fā)公司（以下簡稱京門公司）簽訂房屋買賣合同，凱鴻公司按約支付1.36億元的部分價款。京門公司向凱鴻公司交付房屋但未辦理過戶登記，遂某債權(quán)人對其申請破產(chǎn)，凱鴻公司得知后表示愿意交付1.01億元的尾款或提供擔保，但管理人仍發(fā)出了解除合同的通知。就其他債權(quán)人利益而言，解除合同帶來的是一筆因地價上漲帶來的不菲收益，而凱鴻公司將蒙受的不僅是喪失房屋所有權(quán)，已付價款也將做為破產(chǎn)債權(quán)按比例分配，隨房價的增長還將承受巨大的購得相同房屋的差價損失，凱鴻公司的這種慘重損失足以構(gòu)成對其繼續(xù)周轉(zhuǎn)和生存的威脅。而相反，京門公司的其他債權(quán)人因解除合同所帶來的利益不僅是將1.36億元購房款納入全體債權(quán)人的囊中，更妙的是從2004年到2008年地價數(shù)倍增長，合同解除后通過再度出賣房屋獲取巨額收益猶如天上餡餅。在此案例中“解除權(quán)制度”無疑成為除凱鴻公司以外的包括債務(wù)人及所有債權(quán)人的祝福！然而，這本質(zhì)上無異于是多數(shù)人對個別人公然的“搶奪”。當一項法律規(guī)制在某一具體案件中適用的結(jié)果將導(dǎo)致與任何一部法律立法的初衷都背道而馳時，做為法律的實踐者該如何取舍的問號就會叩響大部分法律人的心門。
? ? 我們不禁要問破產(chǎn)管理人是否可以無限犧牲合同相對人的利益，為全體債權(quán)人謀得了更大的“一杯羹”，還是合同相對人與其他債權(quán)人相比除了同為破產(chǎn)企業(yè)債權(quán)人這一共性以外，應(yīng)當區(qū)分各自該有不同的合法利益的個性并予以尊重？如果是前者，則無異于允許逃避合同義務(wù)成為解除合同的合法理由，也不排除以申請破產(chǎn)的行為藝術(shù)為破產(chǎn)企業(yè)謀取巨大利益---以京門公司案件為例:假設(shè)該房屋價值增長達到10倍以上的話，通過破產(chǎn)清算京門公司極有可能起死為生。而2004-2008年之間房地產(chǎn)銷售價值增長達10倍之多的地段已經(jīng)不是傳說。對此，下文將展開美國法中更佳的可操作性答案。
? ? 或有人提出，破產(chǎn)管理人行使合同解除權(quán)本身就是破產(chǎn)企業(yè)履行困難的延續(xù)，在合同存續(xù)期間應(yīng)當有所體現(xiàn)。破產(chǎn)導(dǎo)致合同不能履行，并非完全屬于合同雙方不可預(yù)見的交易風險。對此筆者認為，當合同各方都善意履行時，破產(chǎn)管理人行使解除權(quán)無需考慮合同相對方對破產(chǎn)風險的可預(yù)見性與否，反之則不然。以三圈公司為例，兆豐公司在接到法院通知其被申請破產(chǎn)以后，以“連年經(jīng)營困難”為由向三圈公司發(fā)出通知，要求預(yù)付兩年租金，兆豐公司的行為是否符合《合同法》的誠實信用原則？是否善意？則應(yīng)當納入破產(chǎn)管理人行使合同解除權(quán)考量范圍。這時合同雙方主觀上善意與惡意應(yīng)當納入對解除合同合理性的評判標準。筆者再須深入分析下這較為個殊性的案例：
? ? 首先，兆豐公司在明知已經(jīng)被申請破產(chǎn)，在及有可能被裁定進入破產(chǎn)清算的情況下，卻刻意向三圈公司隱瞞事實，以企業(yè)經(jīng)營困難為由，提出或是預(yù)付兩年租金或是解除合同的要求，明顯存在欺詐，致使三圈公司依據(jù)不對稱的信息做出錯誤決策。試想，若兆豐公司誠實說明被申請破產(chǎn)已由法院立案，三圈公司至少可以等到法院裁定是否受理破產(chǎn)申請作為考慮預(yù)付租金的依據(jù)。
? ? 其次，假設(shè)租賃合同正常履行，解除合同引發(fā)的債權(quán)至多是三個月的租金（原協(xié)議約定每三個月支付一次）。因此，與其他債權(quán)人不同，三圈公司預(yù)付的兩年租金的利益本不該是破產(chǎn)企業(yè)的財產(chǎn)。而今要三圈公司與其他債權(quán)人“平等”面對低破產(chǎn)清償率，“無異于從非破產(chǎn)方的口袋里強行取走財產(chǎn)來擴大破產(chǎn)財產(chǎn)，由此，待履行合同規(guī)則將有可能淪為多數(shù)債權(quán)人對少數(shù)人‘搶劫’的工具?！?br>? ? 同樣三圈公司簽訂補充協(xié)議行為是否善意問題不例外地需要推敲，從該協(xié)議內(nèi)容看三圈公司以履行了較重的義務(wù)（即，被迫同意兆豐公司提高租金單價的要求并按此價格預(yù)付兩年租金）而獲得了延長租期的利益，從行為目的和結(jié)果看反而是兆豐公司獲取更大利益。因此筆者認為不足以證明三圈公司的行為瑕疵問題。
? ? 最后，《破產(chǎn)法》第42條規(guī)定，法院受理破產(chǎn)申請后，管理人或債務(wù)人請求履行未履行完畢的合同產(chǎn)生的債務(wù)屬于共益?zhèn)鶆?wù)，享有優(yōu)先受償權(quán)。兆豐公司在接到法院關(guān)于某債權(quán)人對其申請破產(chǎn)的書面通知后仍向三圈公司預(yù)收兩年租金，符合民事欺詐構(gòu)成要件，依相應(yīng)法律規(guī)定理應(yīng)返還財產(chǎn)。再者兆豐公司的這筆“收益”同樣是用于挽救企業(yè)，全體債權(quán)人實際上在該收益中獲利，與共益?zhèn)鶆?wù)沒有本質(zhì)區(qū)別。而三圈公司在“受理破產(chǎn)申請日”前向其預(yù)付巨額款項，主要系兆豐公司的惡意行為所致。故筆者認為在極個殊的案件中片面強調(diào)行使解除權(quán)以實現(xiàn)破產(chǎn)財產(chǎn)價值最化大行為值得商榷，應(yīng)當設(shè)置平衡的考量標準加以限制，或擴大優(yōu)先受償權(quán)適用范圍加以制衡。當債務(wù)人明知有可能破產(chǎn)的情況下惡意訂立合同獲取財產(chǎn)的，至少賦予善意相對人優(yōu)于一般債權(quán)人的救濟途徑，如：上述成立的債務(wù)列入共益?zhèn)鶆?wù)在法理上是有解釋的空間的。這樣方可遏制某一授權(quán)性規(guī)范在具體運用中產(chǎn)生權(quán)利慣性帶來的不當利益。
? ? 如前文所述，破產(chǎn)管理人合同解除權(quán)的行使不可能是恣意的，它應(yīng)是能滿足破產(chǎn)法上述兩項價值追求的，而這同時也是解除權(quán)的邊界。但因我國《破產(chǎn)法》對管理人合同解除權(quán)制度缺乏限制性條款，以至于在實踐中對權(quán)利邊界控制缺乏可執(zhí)行性標準，出現(xiàn)了一家企業(yè)破產(chǎn)導(dǎo)致其合作企業(yè)陷入危機的險象頻發(fā)。
? ? ?二、破產(chǎn)管理人合同解除權(quán)邊界的法理探究
? ? “有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止?！?/span>同理，破產(chǎn)管理人合同解除權(quán)也應(yīng)當有著它天然的界限。下面從國內(nèi)法和比較法兩方面，筆者嘗試著探討對破產(chǎn)管理人合同解除權(quán)的限制。
? ? （一）????? 我國現(xiàn)行法律對破產(chǎn)管理人合同解除權(quán)的限制
? ? 何謂管理人濫用解除權(quán)？我國破產(chǎn)法沒有提供直接的評判標準?！叭绻^續(xù)履行合同可增加供債權(quán)人分配的財產(chǎn)，一般認為繼續(xù)履行，反之，便應(yīng)解除合同。選擇時還應(yīng)考慮到對方當事人因合同解除而可能提出的損害賠償額，綜合權(quán)衡利弊”。
? ? 我國《破產(chǎn)法》未對這一解除權(quán)進行限制，這使它看起來有點權(quán)“力”的意味。但即便是權(quán)“力”，它仍不可能被恣意行使；它受到“禁止權(quán)力濫用”這一根本民法原則，和《破產(chǎn)法》第130條[14]忠實勤勉義務(wù)的制約。筆者認為，忠實義務(wù)要求管理人忠實于全體債權(quán)人利益，即最大化破產(chǎn)財產(chǎn)價值；勤勉義務(wù)則要求管理人盡職調(diào)查，權(quán)衡合同相對人、其他債權(quán)人與破產(chǎn)債務(wù)人的經(jīng)濟利益，減少債務(wù)人對合同相對人因合同解除發(fā)生的損害賠償。
? ? 從兆豐公司和三圈公司的糾紛來看，管理人解除合同并未盡到忠實勤勉的義務(wù)。原因有二：
? ? 1、解除合同減損破產(chǎn)財產(chǎn)的絕對價值，降低了破產(chǎn)清償率。顯然，該廠房租賃合同并不存在租金過低，使出租人入不敷出的情形。因而，合同的存續(xù)并不是導(dǎo)致出租人破產(chǎn)的原因。相反，三圈公司有完全的繼續(xù)按約履行租約的能力，而這部分租金收益，客觀上有益于增加破產(chǎn)財產(chǎn)的絕對價值，而解除合同卻無助于債務(wù)人恢復(fù)償債能力。
? ? 2、解除合同不成比例地陡增了債務(wù)人對相對人的損害賠償數(shù)額。租約的存續(xù)可能影響所在土地整體出讓的吸引力但不是絕對，此時，出于保護其他債權(quán)人權(quán)益的考慮，解除租約有利于變現(xiàn)加速清算進程。但三圈公司與兆豐公司間的問題尤為特殊：首先，三圈公司是一家占地五百余畝、年營業(yè)額八億多元、三千余名員工的上游生產(chǎn)型企業(yè)。解除廠房租賃合同將造成，包括停產(chǎn)的利潤損失、停產(chǎn)期間員工工資、設(shè)備損失、搬遷費用等在內(nèi)的巨額損失，將遠遠高于解除合同所帶來的潛在利益。其次，與一般用地不同，三圈公司的廠房及所在土地是按需建造的并與生產(chǎn)設(shè)備相互依存，如進行騰空拆除設(shè)備該廠房就不復(fù)存在，顯然地面建筑物的價值就會落空。若帶租約拍賣，買受方若是同類生產(chǎn)企業(yè)，將很大程度上增加了廠房及地下排污設(shè)備再利用價值無疑是直接增加破產(chǎn)財產(chǎn)。
? ? 由此可見，破產(chǎn)管理人對三圈公司行使合同解除權(quán)是應(yīng)該考慮個案的特殊性而給予相應(yīng)限制的。
? ? （二）域外法對破產(chǎn)管理人合同解除權(quán)的限制
? ? ?從制度社會學(xué)的角度，所謂正義，即是使生活物資和滿足人類對享有某些東西和做某些事情的各種要求的手段，能在最少阻礙和浪費的條件下盡可能多地給以滿足。限制破產(chǎn)管理人合同解除權(quán)，實現(xiàn)的正是這樣一種正義。從外國立法情況看，破產(chǎn)管理人的合同解除權(quán)的行使受到兩個方面的限制：原則性限制和針對特殊類型合同的特別限制。
? ? 1、原則性限制
? ? 《俄羅斯破產(chǎn)法》以妨礙債務(wù)人恢復(fù)支付能力或給債務(wù)人造成損失為解除標準，英國法則以“無利潤（unprofitable）的財產(chǎn)”為解除標準。做為我國破產(chǎn)法“榜樣”的美國法，以判例建立起的評判標準相對更為完善。首先破產(chǎn)管理人解除合同應(yīng)符合“商事判斷準則”（business judgement test），即明顯有利于最大化破產(chǎn)財產(chǎn)價值。與商事判斷準則如影隨形的管理人需符合忠實勤勉義務(wù)。此外，解除合同還可能面臨過重負擔檢驗和利益平衡檢驗。
? ? 根據(jù)過重負擔檢驗（burdensome test），只要合同的履行不會造成破產(chǎn)財團絕對價值的減少，就不得拒絕履行。如果拒絕履行合同, 托管人就必須證明合同的繼續(xù)履行將會給破產(chǎn)財團帶來實際的損失。拿許德風教授所舉的例子說明：甲公司同意向A工程隊付100萬美元來建設(shè)一個工廠，A建設(shè)工廠的成本是60萬美元，而甲公司對工廠的估值為120萬美元。在雙方均未履行合同前，甲公司進入破產(chǎn)程序。這時B工程隊出現(xiàn)了，它出價90萬美元建造工廠。如果運用“過重負擔檢驗”的理論，甲公司不能拒絕履行與A的合同，因為此合同能夠給甲公司帶來20萬美元（120-100）的收益，雖然若其選擇第二個合同，其收益會更好（120-90=30萬）。哪怕解除合同能為全體債權(quán)人帶來更高的溢價收益，但當原合同的繼續(xù)履行不會減損破產(chǎn)財產(chǎn)價值時，原合同就具有優(yōu)先性。在筆者看來，這或許是對“效率違約理論”的一種反思；在單純關(guān)心“價值浪費”外，我們是否應(yīng)當承認合同本身做為“承諾”的價值。即便是出于“商事判斷準則”追求破產(chǎn)財產(chǎn)價值的最大化，行使合同解除權(quán)也不應(yīng)是與合同本身應(yīng)有的價值形成悖論。
? ? 利益平衡標準（balancing of interests）要求，“法院在決定一項拒絕履行是否合適時, 應(yīng)當綜合考慮雙方當事人的得失, 平衡雙方當事人的利益, 托管人不能以另一方當事人的損失為代價來謀求破產(chǎn)財團一般債權(quán)人的利益?！?/span>例如，管理人拒絕履行一項專利許可使用合同的選擇未獲得破產(chǎn)法院的支持，因該拒絕將徹底破壞債務(wù)人繼續(xù)經(jīng)營的基礎(chǔ)而僅給破產(chǎn)財團帶來微不足道的利益。
? ? 2、針對特殊類型合同的特別限制
? ? 從各國破產(chǎn)法立法看，破產(chǎn)管理人對個殊的合同類型行使解除權(quán)時，將受到更嚴格的限制是被普遍認同的制度；有學(xué)者稱之為“以使用、收益為目的的合同”，也有學(xué)者稱之為“不受破產(chǎn)程序影響而繼續(xù)存續(xù)的合同”，限于篇幅本文僅例舉非常具有代表性的合同《房屋租賃合同》。
? ? 租賃關(guān)系是受法律特別保護的法律關(guān)系，“買賣不破租賃”原則就是最著名的一項保護。我國學(xué)界一般認為，受制于特殊法優(yōu)先原則與帶約變賣的現(xiàn)實困難，“買賣不破租賃”并不能用來對抗破產(chǎn)管理人的合同解除權(quán)。但學(xué)者普遍同意以限制破產(chǎn)管理人合同解除權(quán)，實現(xiàn)對租賃關(guān)系的保護，綜其理由如下：
? ? 其一，租賃合同項下的權(quán)利是一項財產(chǎn)權(quán)利，它的存在通常不會導(dǎo)致出租人財產(chǎn)貶損或加重負擔，“法律之所以限制出租人的解除權(quán)，一方面，是因為租賃合同可以使出租人持續(xù)收益租金，有利于增加破產(chǎn)財產(chǎn)；另一方面，身為破產(chǎn)企業(yè)的出租人仍然是租賃物的所有人，租賃合同的存續(xù)并不影響其轉(zhuǎn)讓租賃財產(chǎn)。因此，在租賃合同中無需犧牲承租人的利益而賦予出租人合同解除權(quán)?！?/span>所以，無論是出于承租人利益的考慮，還是“從保全破產(chǎn)財產(chǎn)的角度出發(fā)，破產(chǎn)中也不宜簡單地將租賃合同一律解除”。
? ? 其二，房屋租賃權(quán)等債權(quán)具有類似物權(quán)的特殊性，應(yīng)區(qū)別于其他合同債權(quán)得到特殊對待。這一觀點首先挑戰(zhàn)“物權(quán)-債權(quán)”二分法，認為這一區(qū)分在占有人區(qū)分于所有人的現(xiàn)代社會，多有局限；房屋租賃權(quán)人享有對物某種程度的實際支配。為此，德國有學(xué)者將其看作房屋上的“物權(quán)性負擔”。其次，從交易穩(wěn)定需要與破產(chǎn)本質(zhì)角度考慮，某一權(quán)利在破產(chǎn)中是被優(yōu)先受償或按比例清償，“要考量其自身屬性并斟酌參考專屬于破產(chǎn)法的政策考量”，與該權(quán)利性質(zhì)上屬債權(quán)還是物權(quán)并不絕對是考量的優(yōu)先要素。因此，即便同樣是債權(quán)也可以區(qū)分先后順序。
? ? 三、對破產(chǎn)管理人合同解除權(quán)行使法律規(guī)制完善的粗淺思考
? ? 通過前文分析可知，在立法和法律適用上，進一步明確對破產(chǎn)管理人合同解除權(quán)的限制，不僅是必要的更是迫切的。我國現(xiàn)行法律僅有的破產(chǎn)管理人忠實勤勉義務(wù)，若不落實于系指的規(guī)定，而僅憑學(xué)理上的合目的性解釋，終難在實務(wù)上發(fā)揮應(yīng)有的作用。為此筆者提出以下兩方面粗淺建議。
? ? （一）在完善立法的技術(shù)層面，不妨大膽移植和借鑒域外法的成熟規(guī)定。
? ? 筆者認為對破產(chǎn)管理人合同解除權(quán)的限制，至少應(yīng)包括如下幾方面考量：
? ? 1、解除合同是否確實有益于增加破產(chǎn)財產(chǎn)價值。對此，須評判該合同對破產(chǎn)財產(chǎn)是否構(gòu)成經(jīng)濟上的負擔，債權(quán)人能從合同解除中獲得何種現(xiàn)實的利益。
? ? 2、解除合同是否合理。也就是說，管理人須盡職調(diào)查解除合同對合同相對人造成的損失，比較其他債權(quán)人從該行為中的獲益情況，如果獲益相當或低于債務(wù)人應(yīng)當承擔的損害賠償額的則被認為不合理。
? ? 3、解除合同是否善意。如前所述，合同解除不應(yīng)是唯利是圖或逃避債務(wù)。正如前文中例舉的京門公司與凱洪公司的糾紛，若合同相對人已履行了大部分的合同義務(wù)，并愿意繼續(xù)履行或為繼續(xù)履行提供擔保，此時管理人解除合同就難以被理解為善意的。
? ? 4、考慮不同類型合同區(qū)別對待，對房屋租賃合同、知識產(chǎn)權(quán)實施許可合同等給予特殊規(guī)定，如：除非租賃合同的存續(xù)嚴重妨礙破產(chǎn)清算程序進程的，當承租人一次性付清租期內(nèi)的租金，或為此提供擔保，則管理人不得解除合同。
? ? （二）在法律適用層面，應(yīng)盡力制約債務(wù)人惡意訂立合同，以保護善意合同相對人的合法權(quán)益。
? ? 1、債務(wù)人對明知自己陷入破產(chǎn)危機后訂立的合同，有義務(wù)提醒相對方注意該合同有可能因破產(chǎn)清算而被解除。對此不妨倒置舉證責任：除債務(wù)人證明自己訂立合同后才得知債權(quán)人對其申請破產(chǎn)，破產(chǎn)申請受理日前一個月內(nèi)訂立的合同，特別是要求相對人先行集中給付金錢或其他財產(chǎn)的，如債務(wù)人未做相應(yīng)披露，即推定為惡意，應(yīng)納入共益?zhèn)鶆?wù)的范疇。
? ? 2、如本文第一部分提出的，不妨參照《破產(chǎn)法》第31、32條的撤銷權(quán)，針對債務(wù)人惡意訂立的合同，賦予善意合同相對人合同撤銷權(quán)和優(yōu)先受償權(quán)。
? ? 與此配套的，應(yīng)當強化包括管理人撤銷權(quán)在內(nèi)的對債務(wù)人財產(chǎn)的監(jiān)管，以防債務(wù)人與合同相對人串通，借此之名侵害其他債權(quán)人利益。
? ? ? ? ?本文作者：浙江澤厚律師事務(wù)所??? 謝冰冰? 陸婕