? ? ?修法之前合理解釋適用嫖宿幼女罪同樣能發(fā)揮保護(hù)效果 刑法專家強(qiáng)調(diào)
　　　　保護(hù)幼女不應(yīng)僅靠把“嫖客”轉(zhuǎn)變?yōu)椤皬?qiáng)奸犯”
　　法制網(wǎng)記者 朱寧寧
　　近日，最高院表態(tài)贊成廢除“嫖宿幼女罪”的消息一出，又引發(fā)了熱議。嫖宿幼女罪究竟該不該廢止，什么時(shí)間廢止，一時(shí)之間成為焦點(diǎn)問題。很多人都將其視為惡法，建議立即廢除。
　　對(duì)此，刑法專家、北京大學(xué)法學(xué)院副教授車浩認(rèn)為，“嫖宿幼女罪并非‘惡法’。保護(hù)幼女，打擊違法行為，也并不一定必須通過廢除嫖宿幼女罪的方式解決，而是完全可以通過正確理解和適用刑法法條得到處理。這不是法條本身的問題，而是法律解釋和適用的問題?！避嚭普J(rèn)為，站在立法論的立場上，嫖宿幼女罪與強(qiáng)奸罪兩罪在刑罰設(shè)置上確存在不協(xié)調(diào)之處。但在法律未修改之前，只要對(duì)嫖宿幼女罪進(jìn)行合理的解釋，同樣能夠起到不放縱犯罪和保護(hù)幼女的效果。
　　立法本身或存在某種缺陷
　　讓我們先看一下“嫖宿幼女罪”的前世今生：1986年在全國人大常委會(huì)通過的《治安管理處罰條例》中，“嫖宿幼女”被首次提及。1991年全國人大常委會(huì)又通過《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》，將這一罪名獨(dú)立出來，以單行刑法的形式被法律規(guī)制。1997年刑法修訂，嫖宿幼女罪成為了單獨(dú)罪名，與原來刑法中的強(qiáng)奸罪相區(qū)別，增設(shè)罪名的目的是為了“嚴(yán)厲打擊嫖宿幼女的行為”，體現(xiàn)對(duì)幼女的特殊保護(hù)。
　　但是，強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪的法條競合，卻讓這種特殊保護(hù)陷入了困境。一方面，強(qiáng)奸罪的起點(diǎn)刑是3年有期徒刑，雖然“奸淫幼女，從重處罰”，但是也不能排除在個(gè)別案件中有3年或4年有期徒刑的裁量適用；而嫖宿幼女罪的起點(diǎn)刑是5年，明顯高于強(qiáng)奸罪。從這一點(diǎn)來看，似乎刑法對(duì)嫖宿幼女的行為評(píng)價(jià)要重于強(qiáng)奸。但是另一方面，在“奸淫幼女多人”時(shí)，強(qiáng)奸罪的法定最高刑是死刑，而嫖宿幼女罪的最高刑是15年，這樣看來，似乎強(qiáng)奸罪又要遠(yuǎn)重于嫖宿幼女罪。
　　車浩指出，這種左右為難、不知孰輕孰重的刑罰設(shè)置，可能導(dǎo)致明顯不合理的局面：強(qiáng)奸一名幼女，量刑可能要低于嫖宿一名幼女；強(qiáng)奸三名幼女，量刑卻可能遠(yuǎn)重于嫖宿三名幼女。從一名幼女到三名幼女，同樣幅度地累加侵害對(duì)象，但是，懲罰起點(diǎn)高的卻累加出低的結(jié)果，這在邏輯上和情理上都顯然是荒謬的。由此不能不讓人產(chǎn)生困惑：作為強(qiáng)奸罪的一種特別類型，與強(qiáng)奸罪相比，嫖宿幼女究竟是一種危害性更重、可罰性更高的行為，還是一種危害性較輕、可罰性較低的行為？立法者把嫖宿幼女作為強(qiáng)奸罪（奸淫幼女）的特別類型格外立法，究竟是打算重罰還是打算輕罰？這種困惑的無解，說明立法本身必然存在某種缺陷。
　　強(qiáng)奸罪被認(rèn)為能夠滿足實(shí)踐需要
　　北京市尚權(quán)律師事務(wù)所張青松律師認(rèn)為，雖然從罪名設(shè)立上看，嫖宿幼女罪的量刑是五至十五年，強(qiáng)奸罪的起刑是三年至十年（具備法定加重情節(jié)的可最高到死刑），嫖宿幼女罪的一般量刑重于強(qiáng)奸罪，而且嫖宿成年女性不以刑法評(píng)價(jià)，這體現(xiàn)了對(duì)未成年性侵行為的特別保護(hù)。但是，這一罪名沒有存在的必要。懲治嫖宿幼女犯罪行為，以強(qiáng)奸罪判處能夠滿足司法實(shí)踐的需要。
　　張青松的理由是：首先，由于實(shí)踐中“嫖宿”與強(qiáng)奸的區(qū)別在于以是否性交易為前提，公眾無法接受“未成年少女賣淫”的現(xiàn)實(shí)，與大眾的人一般道德評(píng)判不符，罪名令人反感。其次，明知是不滿十四周歲的未成年人而與之發(fā)生性關(guān)系的應(yīng)以強(qiáng)奸論，從司法實(shí)踐中，即使以未成年少女賣淫為前提的性行為，也存在男性明知女性為未成年的情況，在認(rèn)定上容易發(fā)生兩種罪名重合的情況，容易發(fā)生混亂。再次，司法實(shí)踐中，強(qiáng)奸罪的量刑上，以性交易為前提而發(fā)生的強(qiáng)奸，女性賣淫一般作為被害人過錯(cuò)從而酌情對(duì)被告人從輕，被害人未成年一般作為對(duì)被告人從重處罰的情節(jié)。
　　“嫖客”轉(zhuǎn)變?yōu)椤皬?qiáng)奸犯”需謹(jǐn)慎
　　但車浩認(rèn)為，強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪中的“幼女”涵義并不相同。嫖宿幼女罪的“幼女”專指自愿進(jìn)行性交易的“賣淫幼女”，而強(qiáng)奸罪中的“幼女”則指其他情形下的幼女。刑法第360條第2款所規(guī)定的“幼女”，作為嫖宿行為的對(duì)象，不是一般地指14歲以下的幼女，而是必須是以賣淫為業(yè)或者說有賣淫習(xí)性的“賣淫幼女”。只有與這一類幼女發(fā)生性交易，才能以嫖宿幼女罪定罪論處；與其他的不能被認(rèn)定為是以賣淫為業(yè)的賣淫幼女發(fā)生性關(guān)系的，無論是否存在金錢交易的表象，都不能以嫖宿幼女罪論處，而是應(yīng)當(dāng)以強(qiáng)奸罪論處。“也就是說，只有那些長期以賣淫為業(yè)，對(duì)于性交易的意義、后果、性質(zhì)都有透徹了解的真正的賣淫女，才可能成為嫖宿幼女罪的犯罪對(duì)象；除此之外，都是強(qiáng)奸罪的犯罪對(duì)象?！避嚭茝?qiáng)調(diào)。
　　在司法實(shí)踐中，還有一種主張認(rèn)為兩罪法條競合適用“重法優(yōu)于輕法”，主張兩罪是想象競合犯，應(yīng)適用“從一重罪處罰”。對(duì)此，車浩持反對(duì)意見?！叭绻麑?duì)嫖客以強(qiáng)奸犯重處，刑法在這里就是以嫖宿幼女罪的幌子為行為人設(shè)下了一個(gè)強(qiáng)奸罪的陷阱，而一部旨在懲惡揚(yáng)善的法律本不應(yīng)該具有這種狡詐的品性?！?/span>
　　他認(rèn)為，根據(jù)罪刑法定原則，刑法典既然公示了對(duì)“嫖客”的懲罰條件和懲罰程度，司法者就不能再隨意地將“嫖客”轉(zhuǎn)變?yōu)椤皬?qiáng)奸犯”。否則，刑法公之于眾的“罪刑價(jià)目表”就失去信用，就違背了刑法在行為規(guī)范的法定性上對(duì)公民的承諾。一方面，當(dāng)幼女的確以賣淫為業(yè)，而行為人也確實(shí)清楚是在與一名真正的賣淫幼女發(fā)生關(guān)系時(shí)，對(duì)于這名“誠實(shí)的”嫖客以嫖宿幼女罪論處，已經(jīng)足以懲罰這種雙方合意且有效的性交易，這樣的結(jié)果是這名嫖客面對(duì)刑法時(shí)能夠預(yù)期到的。另一方面，行為人在明知對(duì)方并非真正的賣淫女仍與之性交時(shí)，對(duì)這種“狡詐的”或者說“揣著明白裝糊涂”的行為定性為“強(qiáng)奸”，正好顯示出它與一般意義上的“嫖妓”的區(qū)別。否則，刑法就不僅會(huì)被這一類狡猾的人所愚弄，而且會(huì)喪失對(duì)前一類真正的“嫖客”的威懾效果，卻起到了反面的鼓勵(lì)作用，那些本來只打算以少數(shù)賣淫幼女為獵物的嫖客，有可能索性會(huì)把目光投向數(shù)量龐大的普通幼女群體，這顯然是沒有人愿意看到的一種的壞的激勵(lì)效果。
　　修法需要耐心不應(yīng)操之過急
　　車浩認(rèn)為，對(duì)幼女進(jìn)行有效的特殊保護(hù)，并不一定非要通過廢除嫖宿幼女罪的方式才能達(dá)到，而是完全可以通過正確理解和適用刑法法條得到處理。“這其實(shí)不是法條本身的問題，而是法律解釋和適用的問題。立法或修法往往是社會(huì)形勢、民眾關(guān)注度、領(lǐng)導(dǎo)人意志、部門利益以及學(xué)界呼吁等多方面因素綜合作用和推動(dòng)的產(chǎn)物，不是隨時(shí)啟動(dòng)的玩具按鈕，甚至即使具備了立法修法的大氣候，時(shí)機(jī)條件也都已成熟，但從立法層討論到最終通過，也常常需要很長的時(shí)間。這也是法律尤其是刑法這樣的基本法律的內(nèi)在穩(wěn)定性所要求的。”
　　車浩強(qiáng)調(diào)，除了“時(shí)間成本”之外，立法的“直接經(jīng)濟(jì)成本”和“機(jī)會(huì)成本”也都是立法者需要審慎考慮的，對(duì)此，應(yīng)該有一定的耐心和理解。所以，在呼吁修法的同時(shí)，面對(duì)未修法狀態(tài)下的現(xiàn)實(shí)問題，也不能擱置不理或者消極等待，而應(yīng)該同時(shí)從解釋論的立場靈活和實(shí)用地予以解決。